Foi disponibilizada no site da Receita Federal do Brasil (RFB), na tarde de hoje, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018, a qual prevê os procedimentos a serem observados pelo Órgão no tocante ao cumprimento das decisões que transitaram em julgado e aplicaram a tese no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, firmada pelo STF no leading case nº 574.706/PR, no qual o Dr. Rodolfo Gropen, sócio-titular do escritório, é um dos patronos.
Dentre os pontos ali abordados, destacamos: (i) o entendimento da RFB dado ao acórdão do STF no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições seria aquele efetivamente recolhido, e não o meramente destacado em notas fiscais; (ii) que, para fins de apuração do indébito, o ICMS recolhido mensalmente, devidamente comprovado (seja via EFD/ICMS/IPI, seja mediante guias de recolhimento), deve ser excluído das bases de cálculo da COFINS e do PIS no mesmo período, de forma proporcional à parcela da base imponível que corresponder a cada um dos tratamentos tributários (CST) a que o contribuinte esteja sujeito.
A nosso ver, a Solução em questão parte de uma interpretação claramente equivocada, com base, resumidamente, no seguinte:
(a) É falsa a premissa de que do acórdão do STF se depreende entendimento segundo o qual o “que não se configura receita e, por conseguinte, não deve compor a base de cálculo das contribuições em tela, corresponde à parcela do ICMS a recolher, ou seja, a parcela do ICMS a ser paga pelo contribuinte”, pois restou expresso do voto da Ministra Carmem Lúcia – acompanhado pela maioria de seus pares – que “(…) embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, TODO ELE, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Há, inclusive, decisões específicas do Judiciário nesse sentido: “a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos” (vide AP 2007.71.00.002944-0/RS, TRF 4);
(b) O entendimento da RFB reproduz o sustentado pela PGFN nos Embargos de Declaração opostos em face do acórdão do STF em repercussão geral, ainda pendentes de julgamento, razão pela qual é ilógica a conclusão de que essa posição defluiria da decisão proferida, pois do contrário incabíveis seriam os próprios ED; a Receita está, portanto, antecipando o resultado da apreciação de seus Embargos;
(c) Ainda que parte do ICMS destacado na nota fiscal não seja efetivamente recolhido, em espécie, há a entrega de recursos do contribuinte ao Estado, sob a forma de abatimento de créditos que possui, ou seja, tudo o que o contribuinte destaca a tal título é de uma forma ou outra repassado ao sujeito ativo, não propiciando incremento em seu patrimônio e tampouco representando receita, na linha do julgado paradigma;
Entendemos que, no tocante à questão acima pontuada, a Solução de Consulta não tem qualquer amparo e certamente suas conclusões serão repelidas quando da apreciação dos Embargos de Declaração da União Federal perante o Supremo.
Belo Horizonte, 23 de outubro de 2018.
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